Direito Constitucional IV

Material para ESTUDO, sem fins lucrativos***

Direito Constitucional IV –  2º Bimestre***           

Aula do dia 06/10/2011               
 
Controle de constitucionalidade           
Atos normativos que podem ser objeto de controle de constitucionalidade.   

Tipos de inconstitucionalidade              
1) Orgânica: Ocorre quando há um vício de competência do órgão que participa do processo de elaboração do ato normativo, ou seja, o órgão é incompetente para a realização do ato. A CF que diz que o órgão é competente ou não.                
Ex: VIDE art. 84 da CF (compete privativamente ao presidente da República...). Quando é invadida a competência privativa do Presidente há inconstitucionalidade orgânica.                          
Ex: VIDE art. 49 da CF (É competência do Senado...). Quando é invadida a competência do senado há inconstitucionalidade orgânica.            
2) Formal: Ocorre quando há vício de consentimento na elaboração das leis (art. 59 e seguintes da CF). O processo legislativo é assunto de Constitucional V. O que se deve entender é que se houver algum vício nesse processo então há inconstitucionalidade formal. Ex: Trâmite legislativo começar errado. O processo deve ser de acordo com a CF.            
3) Natural/Material: Quando o conteúdo do ato normativo ofende a CF. A lei pode até estar na competência da União, mas o conteúdo ofende a CF.                            
4) Total/parcial: A total diz respeito a quando todo ato normativo é inconstitucional. A parcial ocorre quando parte do ato normativo é declarado inconstitucional. Na inconstitucionalidade parcial o JUDICIÁRIO pode declarar a inconstitucionalidade de parte do dispositivo ou até mesmo de expressões contidas na norma. Não se deve confundir isso com veto de projeto de lei realizado pelo EXECUTIVO porque geralmente o motivo utilizado é inconstitucionalidade. Qual a diferença? Na vetação deve haver veto de todo o dispositivo. Já na questão do JUDICIÁRIO pode haver a declaração de inconstitucionalidade de palavras e expressões.            
5) Ação/omissão: Quando é por ação temos um ato que ofende a CF e a por omissão não existe ato (é um não agir do Estado). Existem duas ações específicas de controle: ADIM por omissão (ação direta de inconstitucionalidade por omissão: Deveria ter uma lei, mas ela não existe) e a ADIM (ação direta de inconstitucionalidade: serve para quando um ato ou uma lei vai contra a CF depois de já promulgada).  Servem para obrigar o Estado a realizar um ato.
6) Conseqüente (derivada): Se a lei é declarada inconstitucional o ato administrativo que a regulamentará sofre reflexos e passa a ser também inconstitucional. Ela é chamada também de inconstitucionalidade de 2º grau, porque é a norma secundária, já que a primária é a lei.     

É pelo controle de constitucionalidade que uma norma é excluída do mundo jurídico. No controle de constitucionalidade temos a verificação de se uma norma produzida pelo Estado está de acordo com a CF.              

Quais são as normas produzidas pelo Estado que podem sofrer controle de constitucionalidade?      
1) Atos judiciais (Visto em PROCESSO)
2) Atos Administrativos: são atos produzidos pelo poder EXECUTIVO de forma típica. São utilizados para o EXECUTIVO executar/concretizar o que está na lei. Necessariamente tenho que ter uma lei prévia ao ato administrativo, esse deve regulamentar a lei.        
3) Atos legislativos: eles estão no art. 59 da CF, tudo que está lá pode ser controlado. VIDE conteúdo do artigo.            

Os tratados internacionais podem ser objeto de controle constitucional?       
Sim, eles só produzem efeitos depois do processo de ratificação. Depois desse processo podem ser recepcionados como emendas à Constituição ou como lei ordinária – Para sofrer controle devem ter sido recepcionadas.   

Direito Civil IV

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Direito Civil IV –  2º Bimestre do 2º Semestre de 2011***

Aula do dia 06/10/11    

Inexistência, invalidade e ineficácia dos contratos       
Vide aula do dia 05/10/2011 no portal – artigo da Ministra Nancy Anarighi – ler com cuidado (em relação aos contratos ilícitos tomar cuidado).

Livro que trata o assunto: Marcos Bernardes de Mello (3 volumes) – Teoria do fato jurídico – Ele retira do livro do Pontes de Miranda, tomo IV.

Importância dos atos jurídicos aplicada contratualmente.

Há discordância nos temas pela doutrina.

Planos:
1) Inexistência: Frase de Emílio Betti – A inexistência se dá porque o negócio só existe na aparência, dá impressão superficial de que os contratos existem. A impressão acaba gerando uma característica: não produz efeitos. Ex: Imóvel vendido sem a outorga uxória – permissão do outro cônjuge – um homem vende um imóvel sem pedir para a mulher e eles têm união universal de bens. Esse é um contrato inexistente.

2) Validade: Para haver formação do contrato ele deve ser válido e ter vários requisitos que devem estar em conformidade com o direito. Porém a invalidade comporta graus – depende da infração da norma. É a formação do contrato – momento intrínseco.

3) Eficácia: O contrato pode ser válido e não produzir efeitos (Ineficaz). É um momento extrínseco o contrato sai de si.

A existência e a validade estão no art. 104 do CC. Para existir o contrato tem-se agente, forma e objeto.          

1) Agente: Deve ser capaz.        
2) Objeto: Deve ter licitude, determinação e ser possível.         
3) Forma: Prevista ou não defesa em lei.

Eficácia: Arts. 121 a 136 do CC.  

1) Termo            
2) Condição       
3) Encargo         

Validade comporta graus, ele pode ser NULO ou ANULÁVEL. Chama-se teoria da invalidade do negócio – “Das invalidades”.                

Nulidades: art. 166, VII                
Anulabilidades: art. 171

NULIDADE
Quais são as principais nulidades?        
1) Absolutamente incapaz: Se o contrato for celebrado por agente absolutamente incapaz, ele é nulo.             
2) Por objeto ilícito, impossível ou incapaz.        
3) Preterição da forma: deixa-se de observar a forma prescrita em lei – NULO.              
4) Outras nulidades (art. 166, VII): são duas – a) textuais: expressamente previstas em lei. b) É um problema na teoria porque não estão previstas expressamente em lei. Analisa-se a partir das outras nulidades.   

Quais são os efeitos de reconhecer contrato nulo?                      
1) Declaração de nulidade: Pode ser pedida por interessado, MP e juiz de ofício.          
2) Prazo extintivo: Em tese as nulidades não se sujeitam a prazo prescricional. Porém há decisões antigas que dizem que prescreve com 20 anos (VIDE Código de 1916). Mas, no CC de 2002, o prazo geral caiu para 10 anos o limite, mas há uma parte que ainda concorda com o CC de 1916.    
3) Declaração de nulidade opera efeitos retroativos (ex tunc): Fazer com que o contrato não tenha gerado efeito algum.

Contrato nulo não pode ser sanado nem ratificado, mas há possibilidades de salvar contrato nulo através da conversão substancial do negócio, porém, há restrições.

Em regra os contratos ilícitos são nulos, já no artigo da Nancy ela afirma que eles SÃO necessariamente NULOS.          

Tipos de contratos ilícitos:        
1) Ilegal: Viola norma cogente proibitória.          
2) Proibido: Viola a ordem pública.        
3) Imoral: Viola os bons costumes.        
4) Fraudulento: Não é ilícito o conteúdo, mas tem fim de fraudar.         
5) Sob condição ilícita: Meio lícito, contrato lícito; o que é ilícito é a cláusula – é uma condição.                

O contrato não é necessariamente nulo quando for ILEGAL. Ex: Foro para contrato de consumo. Pula-se a cláusula nula e coloca-se certa no lugar.

A Nancy fala que o contrato fraudulento é nulo, mas na verdade é anulável. Ex: Execução falimentar.               

ANULABILIDADE
Já a anulabilidade pode se referir:         
1) Ao agente relativamente incapaz.    
2) Vícios de consentimento: a) erro: falsa representação mental. O erro deve ser essencial e de fato e o contrato não pode ser anulável por erro de direito, só por de fato. b) dolo: induzir alguém em erro; deve ser dolo malus. c) coação: que pode ser vis absoluta, a qual é a perda da vontade; e pode ser vis compulsiva, a qual é a coação moral. Na vis absoluta o contrato é INEXISTENTE. Na vis compulsiva o contrato é ANULÁVEL porque há um pequeno espaço de vontade. Há vontade viciada pela coação. d) estado de necessidade: perigo de dano a si ou a outrem próximo. e) lesão: também chamada de dolo de aproveitamento. Quando alguém se aproveita do contratante inexperiente ou que tem necessidade premente.        
3) Vícios sociais: São dois; a) simulação: Declaração enganosa – mas há controvérsia porque o art. 167 fala que é nulo. A doutrina separa em absoluta (nulidade) relativa (anulabilidade – ex nunc). b) fraude contra credores: entra no contrato fraudulento.

Quem pode pedir anulabilidade?         
Somente o juiz.              

A sentença de anulação é constitutiva e a de nulidade é declaratória.  
A nulidade declaratória se sujeita a prazo prescricional.              
4 anos (art. 178).            
2 anos (art. 179).            

Sentença não opera efeitos retroativos, só ex nunc e o ato pode ser sanado ou ratificado.

O contrato, passando a validade e eficácia, pode ter algum impedimento.        

Essa eficácia pode ser:                
1) Transitória: Condição suspensiva ou termo inicial. Em algum momento tem efeitos.               
2) Permanente: Procurador que age com excesso de poderes. Não tem efeitos.          
3) Absoluta: Não gera efeitos para ninguém.    
4) Relativa: Gera efeitos inter partes, mas não contra terceiros. Pode se chamar inoponibilidade.

Aula do dia 07/10/2011               
VIDE APS valendo 1,0.  

A) Convalescimento do negócio jurídico anulável (3 modos): Os negócios anuláveis podem ser sanados e posso permanecer com o contrato.    
1) Confirmação (ratificação): o negócio é anulável quando a parte ratifica o contrato. Qual a parte ratifica (confirma) o contrato ela renuncia a essa possibilidade. Ela se equipara ao cumprimento voluntário, porque se renuncia a possibilidade de requerer a anulação.             
2) Convalidação: aquisição superveniente de requisito faltante, não pode ser feito a qualquer tempo, só até à perfectibilização. Contrato de execução imediata não pode ser convalidado, só os de execução diferida ou de duração.                
3) Prescrição: Encoberta a pretensão de anulação. Apesar do vício, alguns contratos anuláveis, às vezes, se perfectibilizam socialmente.    
B) Conversão substancial do negócio jurídico nulo:  A base dessa teoria é a de que se eu não sabia que não podia fazer então vamos fingir que podemos fazer.             

- BGM, parágrafo: 140.                
- Pontes de Miranda. Tomo IV.               
- Del Nero: Desenvolve a Teoria do Pontes.                      
- 2002/CC art. 170: adota teoria citada acima e é semelhante à legislação alemã.

A teoria transforma um contrato nulo em não nulo. Ex: Fiz um contrato A sem saber que era nulo, mas existia um contrato B que não era nulo, então posso converter A em B.      

Elementos da conversão do negócio jurídico: 
1) Negócio nulo               .             
2) Negócio nulo contenha requisitos necessários a outro negócio, e que estes sejam aproveitados a produzir efeitos jurídicos que satisfaçam as partes.        
3) Que o fim visado pelas partes levem à convicção de que iriam querer esse novo contrato.  

Tem “dois ramos” sobre a opinião de conversão do negócio jurídico:                
1) Legalista: Só se pode converter negócio nulo.            
2) E a doutrina voltada a preservação do contrato, se apega à utilidade da conversão.

                Na segunda teoria há uma pessoa a favor: Antônio Junqueira de Azevedo, o qual defende que qualquer tipo de vício pode ser convertido. Ele tira essa ideia do princípio da conservação, que é: consiste em se procurar salvar tudo o que é possível em um negócio jurídico concreto, tanto no plano da existência, da validade e da eficácia. Seu fundamento se prende à própria razão de ser do negócio jurídico.        
                Porém Del Nero diz que a conservação é um meio caminho das exigências gerais do direito (substrato formal) e as exigências substanciais de justiça contratual – não ignora a existência do contrato. Não dá para negar que é nulo, mas também não dá para negar que se deve manter o contrato, por isso tiram-se apenas as coisas boas do contrato nulo.                
                Art. 170. É a norma de ordem pública que não pode ser afastada, ou seja, é impossível a vedação de conversão do contrato.

A boa fé objetiva acaba mitigando esse requisito porque ele é muito subjetivo. Deve-se analisar a exteriorização das partes e não a intenção.           

Pode o juiz de ofício decretar a conversão?     
Posição dominante é a de que não pode. Porém o professor critica essa opinião, porque justamente essa maioria dizia que o art. 170 é norma de ordem pública e ela não pode ser decretada de ofício.   

Quando há impossibilidade de conversão?      
1) Quando ambas as partes conheciam a nulidade.       
2) Quando a ilicitude do contrato for motivo determinante do negócio; o núcleo deve é ilícito.              
3) Quando a nulidade é decretada judicialmente (deveria ter pedido a conversão antes da decretação).            

Crítica a António Junqueira de Azevedo: Ele fala que dá para converter tudo, mas o Pontes de Miranda diz que é impossível converter negócio inexistente.               

VIDE dissertação no Portal da Vânia Wongstschowski.